第四层,一地两检符合香港特别行政区基本法关于香港特别行政区政府应当制定适当政策促进和协调各行业发展、提供适当的经济和法律环境促进经济发展等规定。
讨论potestas absoluta/ordinata的人则主要涉及霍斯廷西斯、阿尔贝利古(Albericus de Rosate)、安德烈(Johannes Andreae)等相对稍晚的法学家或神学家,一直影响到霍布斯在《利维坦》中建立他的权力框架。普瓦捷学派则坚决反对巴黎学派关于将行政作用法从宪法中分离出来的观点,它将行政规范理解为对个人自由的限制,以尽可能地与人权研究相结合。
参见关保英主编:《外国行政法编年史》,中国政法大学出版社2009年版,第3页。这是英国法家所共同主张的基本原理。[15]就它对其他概念的刻画与阐释而言,它的运用非常广泛,例如,imperium被解释为potestas regia(君主支配权)。权力永远在不断生长、变迁和运行,权力的形态也不断发生扭曲与变异,权力概念一旦僵化,就未必能有效地约束极为活跃的各种权力。[10] 例见陈云良:《国家调节权:第四种权力形态》,载《现代法学》2007年第6期,第19页。
相应于私法中的权能和权限概念,公法中也有相应的职权(Befugnis)和权限(Zust#228;ndigkeit)之术语,但远远未发展出私法那样层次鲜明、结构清晰的体系。洛克的权力概念及其相关结构也远较此种简单分离的图式更为精巧,他在每一个层次上都采取了一种类似于potestas/potentia的支配——实现二分法:首先,洛克划分出的两种权力——立法权和执行权,即通过立法作出规定的权力和通过惩戒使法律得以实行的权力,正好对应了potestas和potentia的划分。毕竟,在行政复议程序中,申请人与被申请人具有对等的程序地位,具有一定的对抗性,在此基础上行政复议机关居中对事实、法律作出判断与裁量及理由说明,在法律事实认定上也能更接于真实,在法律依据适用上也能更趋于妥当,相关的理由说明也能更为全面。
因为,真正的合法性并不建基于孤立的字面意义符合度之上,而是需要一系列的理由来支撑,直至总体上满足一定的充分性水平。因此,在理由—结论框架中,似乎以什么方式呈现理由并不重要,重要的是行政相对人是否接受了不利于自己的结论。所以,黄宗智说:在清代法律的实践历史中,说的是一回事,做的是一回事,两者合起来又是另一回事。[24] 江必新:政治认识司法与政治的关系,《求是》2009年第24期,第52页。
在国家立法史上,这是一个较早确立行政行为说明理由的立法例。与其他做出决定的形式相比,要求法律决定的做出者给出理由被认为更易于保护我们免受权力的滥用。
总体上依照《行政复议法》建立的行政复议制度看,它是一种侧重于行政机关内部的层级监督制度。我们知道,说理的目的在于说服行政相对人,说服的标准在于行政相对人接受不利于自己的结论。[7]因此,我们可能需要有一种大视野的眼光看待司法审查的意义。2011年5月16日,饭垄堆公司与中信兴光公司签订承诺书,双方承诺在采矿生产过程中保证做到合法开采、安全生产,不超深越界。
虽然以自动化方式作出行政行为可以记载法条、事实,但为什么要适用这个法条,为什么要这样认定事实等解释、裁量性说明均没有办法加以附记。但是,确立这样的界线是否需要考虑若干前提性规则?最高人民法院从行政复议决定说明理由义务中提出的界线,可否适用于法院对所有行政机关说明理由的审查?若是,那么它的法理基础又在何处呢? 2.法院司法审查的基础与行政行为说明理由的方式与限度。注释: * 最高人民法院《行政判决书》([2018]最高法行再6号)。在一般意义上,通过司法审查来强制行政机关说出行政行为的理由,就个案而言,可以提高行政相对人对不利决定的可接受性,但是,真正决定‘理由在当代行政法中的重要地位,还是司法审查从一个简单、苍白的行政决定向广阔的理由空间的扩展。
顺河区政府未就崔某申请中部分事项不予公开进行告知并说明理由,虽然存在一定瑕疵,但不足以否定涉诉行政行为的合法性。[7] 苏宇:《走向理由之治——行政行为说明理由制度之透视》,中国法制出版社2019年版,第52页。
[1] 国务院《全面推进依法行政实施纲要》(2004)。至于为什么作出这样的事实认定,为什么不确定法律概念作出这样的解释,在500元到5000元的处罚幅度内为什么罚1000元,依法规定这样的罚款可以听证为什么不举行听证会等等行政机关思考过程中理由,尽管它们也是司法审查的要点,但并不是司法审查的重点。
它还有助于当事人和其他人知道某个决定是为什么作出的,更好地计划未来行为,以及接受不利决定。[6] 参见章剑生:《现代行政法基本理论》(上卷/第2版),法律出版社2014年版,第104页以下。从这段裁判理由中我们隐约可见,最高法院在本案中似乎已经导入了程序过程审查方式。(二)行政行为说明理由的方式与判断过程审查 然而,既然行政诉讼法允许各方当事人可以在法庭上讨论支撑被诉行政复议决定的理由是否成立,那就意味着行政复议机关的准司法权不是最终裁判权,专业判断权也不是专断权。国务院《关于加强法治政府建设的意见》(2010)各级行政机关特别是市县两级政府要加强公众参与平台建设,对社会关注度高的决策事项,应当公开信息、解释说明,及时反馈意见采纳情况和理由。对此,在饭垄堆案中最高人民法院似乎并未加区分,只能留待今后的判例加以发展。
认为撤销存在不符合公共利益等情形时,可以决定不予撤销而选择确认违法等复议结果。三、评析 (一)作为行使准司法权和专业判断权的行政复议权与法院的充分尊重 行政机关的准司法权是行政机关如同法院那样居中裁断法律争议的一种权力行使样态。
[9] 金承东:论案卷排他原则的运用原理,《行政法学研究》2009年第3期。[4] 江必新:《行政审判的理念、政策与机制》,人民法院出版社2019年版,第237页。
(三)不说明理由与行政行为违法类型 行政行为说明理由是行政机关自我约束的一种外在机制,因为理由一旦随行政行为公开之后,行政机关在处理以后类似事务时就面临着一旦偏离一致性原则,就有更为沉重的说理负担。因此,复议机关应当审慎选择适用复议决定的种类,权衡撤销对法秩序的维护与撤销对权利人合法权益造成损害的程度以及采取补救措施的成本等诸相关因素。
最高人民法院认为:因为只有借助书面决定和卷宗记载的理由说明,人民法院才能知晓决定考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素,才能有效地审查和评价决定的合法性。[1]这个要求把行政行为说明理由确定为行政机关行使裁量权的一项普遍性原则,为依法行政原理添加了以权力制约权力的力量。[18] 本案中,针对上海市商务委员会作出的撤销行政许可决定,上海市人民政府在行政复议中比照不予许可决定应当说明理由的规定,确认上海市商务委员会案涉撤销决定违法,这个结论得到了最高人民法院的认可。[12] [美]迈克尔·D.贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第96页。
毕竟面对司法审查,行政机关十分清楚不说理、不完全说明理由的法律风险。就行政机关作出行政行为要说理这个事上,言多必有数短之处,议其短验之[10]之古训,让不少行政机关恪守能不说尽量不说,能少说改尽量少说之陋习。
因此,原审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求并无不当。这个观察结论相当精妙。
反过来,若站在行政机关立场上,它需要说明哪些理由,把理由说明到何种程度才能满足司法审查的要求,即说理限度,也需要通过某种规则加以明示。[22]如同法院一样,有时行政机关作出行政行为时也无法回避政治等与体制相关联问题。
也就是说,《行政复议法》第28条第1款第3项规定了五种违法情形,在被告作出撤销《采矿许可证》的复议决定时,是否权衡过相关因素?如果没有,那复议决定可能是随意的。由此,我们是否可以作这样的理解:在饭垄堆案中,尽管最高人民法院说,因为只有借助书面决定和卷宗记载的理由说明,人民法院才能知晓决定考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素,才能有效地审查和评价决定的合法性,但这个结论并没有排除行政机关说理的其他方式,更没有将行政机关以其他方式的说理排除在司法审查范围之外。同时,由于原矿山企业不具备法人资格,矿山重新登记成立了饭垄堆公司作为新的采矿权人,并办理了变更登记手续,证号不变,即2011年《采矿许可证》。卷宗是看得见的程序正义载体,也是支撑行政行为理由的各种证据材料的总汇、固定。
[14] [美]迈克尔·D.贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第90页。[5] 参见《行政诉讼法》第70条。
但是,在最高人民法院的其他判例中,不说明理由也因被认定为属于瑕疵,所以不足以否定涉诉行政行为的合法性。2014年7月14日,国土资源部恢复该案审理,并于同日作出被诉复议决定,撤销湖南省国土厅向饭垄堆公司颁发的C4300002010123230090905号《采矿许可证》。
[21]因为,有时行政机关作出行政行为不说明理由,可能并不是行政机关不想说理,而是理由不能说或者不能直接地说。若此,本案确立的充分尊重规则似乎难以适用到非行政复议决定说明理由之中。